Comentários à Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018 que trata da exclusão do ICMS das bases de cálculos das contribuições ao PIS e à Cofins.

Sócio do escritório comenta aspecto importante trazido Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018 que trata da exclusão do ICMS das bases de cálculos das contribuições ao PIS e à Cofins.

Por: Luiz Brito Filho, com a colaboração de Daniel Pasqualotto, em 26/10/2018.

Recentemente, a Receita Federal do Brasil publicou a Solução de Consulta Interna (Cosit) nº 13, de 18 de outubro de 2018, que trata dos procedimentos, a serem adotados pelas empresas, na exclusão do ICMS das bases de cálculo das contribuições ao PIS/PASEP e à COFINS, quando do cumprimento das decisões judiciais transitadas em julgado que versem sobre a matéria.

Pois bem, antes de adentramos ao enfoque do presente artigo, façamos um parêntese! Como é sabido, o Plenário do Supremo Tribunal Federal, no dia 15/03/2017, concluiu o julgamento do RE nº 574.706, submetido à sistemática de repercussão geral do tema, decidindo que “O ICMS não compõe a base de cálculo para a incidência do PIS e da Cofins”, pelo que o acórdão do referido julgado foi publicado em 02/10/2018.

Não obstante ao prazo recursal para oposição de embargos de declaração que se iniciou para a Procuradoria Geral da Fazenda Nacional, entendemos que estes somente poderão versar sobre a modulação dos efeitos da decisão.

Ocorre que, voltando ao cerne da questão, a Solução de Consulta Interna Cosit nº 13, de 18 de outubro de 2018, em nosso entendimento, não respeitou o posicionamento firmado pelo plenário da Suprema Corte.

Isso porque a resposta consulta da COSIT - Coordenação-Geral de Tributação, que gera efeito vinculante não apenas a quem fez a pergunta, mas a todos os contribuintes em situação semelhante, determina que: “o montante a ser excluído da base de cálculo mensal da contribuição é o valor mensal do ICMS a recolher, conforme o entendimento majoritário firmado no julgamento do Recurso Extraordinário nº 574.706/PR, pelo Supremo Tribunal Federal;”

Por outro lado, no julgamento do RE 574.706, a maioria dos Ministros do STF seguiu o voto da Ministra Relatora Cármen Lúcia, que diz: os valores de ICMS constantes nas faturas e que devem ser repassados aos fiscos estaduais pelas companhias não constituem receita bruta ou faturamento e, assim sendo, não podem incidir PIS e Cofins sobre os mesmos, como ocorria desde a criação dessas contribuições”

Ou seja, estamos diante de mais um cenário onde a Receita Federal do Brasil tenta distorcer o entendimento firmado pela Suprema Corte no intuído de dificultar que o contribuinte busque seu direito ou mesmo criar fato novo a fim de se rediscutir a matéria, que, convenhamos, impossível do ponto de vista jurídico, na medida em que o STF já se manifestou sobre o mérito da questão.

No entanto, não podemos descartar a possibilidade da PGFN, por meio dos embargos de declaração, tentar buscar a rediscussão da matéria que trata sobre a modalidade que se daria a exclusão do ICMS da base de cálculo das referidas contribuições: se o valor que efetivamente o contribuinte declarou como devido ou se o que está destacado na nota fiscal de venda (fatura).

Temos que, ainda que a Ministra Carmen Lúcia tenha deixado expresso em seu voto, seguido pela maioria dos ministros da Suprema Corte, que a exclusão do ICMS da base de cálculo das contribuições é o destacado na fatura (nota fiscal), em nosso ponto de vista, não caberia a rediscussão deste critério através dos mencionados embargos de declaração pois tal discussão está intrinsicamente ligada ao mérito do Recurso Extraordinário já julgado, não cabendo mais recursos que o modifiquem, tornando-o imutável.

Concluímos, portanto, que o entendimento da Receita Federal do Brasil é precipitado, para não dizer equivocado, já que é muito improvável que o STF mude sua opinião quanto ao critério de exclusão, pois é certo que o atualmente o critério que ainda prevalece é de que o ICMS destacado na nota fiscal do contribuinte deve ser excluído da base de cálculo das contribuições, e não o ICMS apurado, como pretende a Receita Federal do Brasil.

Tal situação em nada contribui com os esforços pró-conformidade e que visam a diminuição de demandas judiciais que versem sobre esta matéria específica, vez que, invariavelmente, os contribuintes deverão buscar socorro ao poder judiciário para garantir os seus direitos.